Auteurs : Alex Gorka et Brett Anderson
Documenter l’opération
Les documents exigés dans le cadre d’une opération d’achat d’actifs et d’une opération d’achat d’actions sont similaires à bien des égards. Chaque type d’opération comporte une convention d’achat, des annexes et des documents connexes. L’achat d’actifs nécessite toutefois un nombre plus élevé de documents connexes en raison notamment des documents supplémentaires requis pour chaque élément d’actif.
Convention d’achat
Les conventions utilisées pour l’acquisition d’entreprises privées au Canada sont similaires à celles utilisées aux Etats-Unis, en Angleterre et ailleurs dans le monde. Elles comprennent habituellement des dispositions traitant des éléments suivants :
Objet et contrepartie
Lors d’un achat d’actifs, la convention décrit de manière détaillée les actifs et les obligations acquis par l’acheteur, ainsi que ceux qui sont expressément exclus (p. ex., qui demeurent entre les mains du vendeur). Dans le cas d’une opération d’achat d’actions, la convention établit la liste des actions à acquérir. Toutefois, dans un cas comme dans l’autre, la convention décrit également la contrepartie que le vendeur doit recevoir (c’est-à-dire le paiement en espèces, les actions de l’acheteur ou de sa société mère, ou une combinaison des deux) et la façon dont cette contrepartie doit être versée. Une pratique courante est de prévoir dans la convention un mécanisme de révision du prix d’achat variant en fonction du fonds de roulement et/ou de la dette de l’entreprise acquise en date de clôture. Au Canada, les mécanismes de recouvrement accéléré sont relativement peu fréquents, mais ils peuvent parfois être utilisés lorsque des acheteurs européens sont parties prenantes à l’opération.
Représentations et garanties
Ces attestations poursuivent plusieurs objectifs importants, dont celui de rassurer l’acheteur dans son processus de vérification diligente, de structurer la répartition des risques entre les parties et de poser une base commune d’information sur laquelle appuyer l’opération. En cas de manquement à l’une de ces déclarations ou garanties, l’acheteur peut exercer des recours, par voie d’indemnisation ou selon les procédures prévues dans la convention. En définissant clairement la portée des déclarations et des garanties, les parties atténuent les risques, réduisent les incertitudes et facilitent l’intégration de la société après la clôture de l’opération.
Engagements pré-clôture
Si l’opération comporte une période intermédiaire entre la date de signature de la convention et la date de clôture de l’opération, l’acheteur voudra s’assurer que la société cible ne change pas de façon importante entre ces deux dates. Ainsi, la convention d’achat exigera que la société cible maintienne le cours normal de ses activités commerciales et pourra également restreindre certaines activités énumérées expressément.
Conditions de clôture
Pendant la période intermédiaire, les parties doivent s’assurer que certaines conditions prévues à la convention sont remplies pour permettre la clôture de l’opération. Parmi les conditions usuelles, on retrouve ce qui suit : l’exactitude des représentations et des garanties, le respect des engagements, l’obtention de tous les consentements contractuels et réglementaires et la remise de tous les documents de clôture.
Engagements post-clôture
Indemnisation
Il est courant que le vendeur indemnise l’acheteur pour toute violation des engagements ou des représentations et garanties effectuées par le vendeur, ainsi que pour certaines questions particulières, telles que des réclamations traitant d’aspects fiscaux ou environnementaux. Les réclamations relatives à la violation des représentations et garanties sont, pour la plupart, habituellement limitées dans le temps, à savoir jusqu’à un à deux ans de maintien des dispositions d’indemnisation. Les réclamations relatives aux questions fiscales et environnementales sont maintenues durant une plus longue période, tandis que les réclamations liées aux représentations et garanties fondamentales (telles que celles relatives au titre de propriété des actions et aux actifs en vente) sont maintenues habituellement pour une période illimitée.
Les obligations d’indemnisation du vendeur comportent souvent des restrictions, notamment un plafond et un seuil (niveau minimum de pertes requis avant qu’une demande d’indemnisation puisse être présentée). Une partie du prix d’achat est parfois retenue ou déposée en mains tierces à titre de garantie pour couvrir les obligations d’indemnisation.
Autres dispositions
Annexes
Documents connexes
Des documents relatifs au transfert de titre de propriété sont nécessaires pour mener à terme les opérations d’achat d’actions ou d’actifs. Dans le cadre d’une opération d’achat d’actions, les certificats représentant les actions acquises seront livrés et accompagnés d’un formulaire de procuration. Dans le cadre d’un achat d’actifs, on utilise habituellement un document général de cession de propriété par lequel le vendeur transfère les actifs acquis et l’acheteur accepte de prendre en charge les obligations assumées. D’autres documents sont nécessaires en vue du transfert de types d’actifs particuliers, tels que les brevets et marques de commerce, les véhicules, les baux et contrats.
