Auteurs : Alex Gorka et Brett Anderson
Structures de l’opération
Si plusieurs avenues permettent de prendre le contrôle d’une entreprise privée au Canada, les opérations de type fusion et acquisition reposent le plus souvent sur deux structures : l’achat d’actifs ou l’achat d’actions[1]. La décision fondamentale que doit prendre un acheteur consiste à choisir entre l’achat d’actifs ou d’actions. Bien qu’un certain nombre de facteurs peuvent influencer la décision d’acquérir des actifs ou des actions, l’acheteur préfère généralement acquérir des actifs et le vendeur préfère généralement procéder par vente d’actions. Toutefois, comme c’est le cas dans toute négociation de nature commerciale, les faits propres à l’opération en question et le pouvoir de négociation des parties concernées dicteront la structure de l’opération qui sera retenue.
Achat d’actifs
Dans le cadre d’une opération d’achat d’actifs, un acheteur conclut une entente avec une société afin d’acquérir seulement les actifs qu’il souhaite acheter, et d’assumer seulement certaines obligations particulières. Le reste de l’entreprise (en particulier les obligations conditionnelles, inconnues et non désirées) demeure entre les mains de la société vendeuse.
L’un des atouts majeurs d’une acquisition d’actifs réside dans la capacité de l’acheteur à choisir les actifs à acquérir et les obligations à assumer. Cette flexibilité est renforcée par la vérification diligente, qui permet à l’acheteur de bien cerner l’ensemble des actifs et des obligations visés, et par les déclarations et garanties de la société vendeuse concernant l’intégralité des actifs faisant l’objet de l’achat et leur suffisance. L’acheteur peut également définir contractuellement les limites de ses responsabilités, le risque d’hériter de responsabilités non déclarées ou inconnues étant généralement limité. Sur le plan fiscal, l’acquisition d’actifs est généralement plus avantageuse que l’achat d’actions, à moins que l’acheteur souhaite acquérir certains attributs fiscaux de la société cible. Les intérêts de l’acheteur – dont l’objectif consiste à sélectionner les actifs stratégiques tout en limitant la prise en charge d’obligations non désirées – s’opposent souvent à ceux du vendeur, qui cherche à se dégager pleinement de l’entreprise avec le moins d’obligations à long terme et résiduelles possible.
L’acheteur préfère généralement acquérir des actifs et le vendeur, lui, préfère généralement procéder par vente d’actions
Achat d’actions
Par l’achat de la totalité des actions d’une société cible, l’acheteur se porte acquéreur de l’ensemble des actions de la société cible et, par conséquent, en assume indirectement tous les actifs et toutes les obligations, que ceux-ci soient connus ou non. La société cible devient alors une filiale de l’acheteur.
- la nécessité d’effectuer seulement un transfert d’actions, contrairement aux cessions individuelles de chaque élément d’actif;
- le maintien de la continuité de l’employeur et la simplification des questions concernant les employés, les régimes de retraite et les avantages sociaux;
- la possibilité d’éviter les problèmes liés aux transferts de licences et de permis émis par des autorités gouvernementales (étant donné que le titulaire ne changera pas).
Autres structures
- par une « fusion » de deux ou plusieurs sociétés, en vertu de laquelle la société acquéreuse (ou une filiale de celle-ci) et la société cible sont regroupées en une entité juridique unique qui poursuit les activités de l’ensemble. La société qui demeure en place représente l’union de sociétés issues de la fusion, ces dernières continuant d’exercer leurs activités respectives au sein d’une seule et même entité (contrairement à une fusion conclue aux États-Unis qui met un terme à l’existence légale de toutes les parties à l’exception de la société qui demeure en place). La société issue de la fusion hérite de l’intégralité des actifs, des droits et des responsabilités de chaque société issue de la fusion. Les fusions sont généralement utilisées dans le cadre d’acquisitions de moins de 100 % des actions afin d’écarter ultérieurement un actionnaire minoritaire.
- par un arrangement, c’est-à-dire un processus qui nécessite l’approbation des tribunaux et en vertu duquel les sociétés ont la possibilité de fusionner ou de transférer leurs actifs ou titres. Le recours à un arrangement est un moyen souple de structurer une acquisition, car il permet de répondre à des objectifs transactionnels variés et de gérer efficacement des enjeux fiscaux complexes.
[1] La plupart des entreprises au Canada qui ne sont pas exploitées à titre d’entreprises à propriétaire unique ou à titre de sociétés en nom collectif sont généralement constituées en sociétés par actions, conformément au régime prévu soit sous la Loi canadienne sur les sociétés par actions (Canada), soit sous l’une des lois équivalentes des dix provinces ou des trois territoires du Canada. Les provinces et territoires autorisent également la formation de sociétés en commandite, ces dernières servant de structures à des fins de transparence fiscale pour les sociétés au Canada. Certaines provinces permettent la formation de sociétés à responsabilité illimitée pouvant servir de structure hybride, les rendant ainsi transparentes sur le plan fiscal aux fins de l’impôt aux États-Unis, mais pas aux fins de l’impôt au Canada.
Ce guide porte sur les acquisitions d’entreprises privées constituées en société au Canada. Toutefois, plusieurs considérations et enjeux abordés dans ce document sont également pertinents pour les opérations d’acquisition d’autres formes d’entreprises au Canada.
